O ano de 2022 se iniciou com uma surpresa para os contribuintes brasileiros com a sanção da Lei nº190/2022, embora a discussão seja de longa data.

A nova lei trata da regulamentação da cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte deste imposto, cuja redação alterou a Lei nº. 87/96, também conhecida como Lei Kandir.

A despeito da novidade legislativa, a regulamentação na cobrança do ICMS era esperada desde o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 5.469, em que houve o pronunciamento daquela Corte sobre a Emenda Constitucional nº 87/2015, pela cobrança do DIFAL somente poderia ocorrer com a edição de lei regulamentadora.

A Emenda Constitucional apreciada, naquela ocasião, (87/2015), determinou que quando o comprador do bem ou tomador do serviço não for contribuinte do ICMS – como por exemplo o comprador pessoa física de sites de e-commerce – a empresa vendedora deve pagar ao estado de origem a alíquota interestadual, e para o estado de destino do bem ou serviço, deveria ser paga a diferença entre sua alíquota interna e a alíquota interestadual (diferencial de alíquotas – DIFAL).

Mas, afinal qual a grande questão da edição da Lei nº. 190/2022 na cobrança do DIFAL?

Quanto a situação material, ou seja, se o DIFAL é devido, não há grandes supressas, o que vem se discutindo nos tribunais de todo o país é o momento em que a Norma 190/2022 produzirá seus efeitos e, por conseguinte, quando o DIFAL em operações de remessas interestaduais poderia ser exigido.

Neste ponto, a resposta para o questionamento está na Constituição Federal que prevê o princípio da não surpresa ao contribuinte, ou seja, sempre que houver lei que institua ou aumente tributos, este não poderá ser exigido no mesmo exercício financeiro.

Contrariamente à norma máxima do ordenamento jurídico, a nova lei que instituiu a cobrança do DIFAL prevê que os entes tributantes (estados) poderão exigir o DIFAL já no exercício de 2022, no mês de abril, em inobservância ao princípio constitucional da anterioridade anual.

A conclusão, portanto, é pela inconstitucionalidade do DIFAL no exercício de 2022, com a não obrigatoriedade no recolhimento a partir de abril de 2022. Por isso, é importante que os contribuintes ingressem com a medida judicial cabível para resguardar este direito.

THAÍS LOPES é advogada da Marinho Advogados Associados, escritório responsável pelo Núcleo Jurídico do Sincomércio. Graduada pela FAEF/FAEG – Faculdade de Ciências Jurídicas e Gerenciais de Garça, especialista em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas-SP e Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas – RJ. Atua na área tributária e empresarial.
Contato: thaislo-pes@marinho.adv.br

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